18 de abril de 2015
“Actuando bajo la ética de la convicción” Carlos Gaviria Díaz en CAITISA, Ecuador
Carlos Gaviria Díaz en una de las sesiones formales de la CAITISA, junto a otros Comisionados
Por: Federico Suárez Ricaurte
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Externado de Colombia
@fuarez
Una de las últimas experiencias de Carlos Gaviria Díaz, poco conocida en Colombia, fue su participación en CAITISA con el Gobierno de Ecuador. A finales del año 2013, el Presidente Correa decidió conformar la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversión y del Sistema de Arbitraje Internacional en materia de Inversiones, CAITISA, una Comisión de expertos latinoamericanos en economía o en derecho cuyo ámbito de actuación sería en tres ejes: el estudio de los tratados bilaterales de inversión (TBI) que Ecuador había suscrito con otros Estados; el análisis de los casos en los que dicho Estado había sido demandado por inversionistas extranjeros ante el CIADI, mecanismo de solución de controversias dispuesto por el Banco Mundial, y las posibles alternativas jurídicas que tenía el Estado para solventar la situación jurídica y económica en la cual estaba inmerso. El encargo consistía, en definitiva, en analizar la manera como Ecuador podría ejercer su soberanía económica y política en el actual orden global.
Ecuador tomó tal decisión por ser el tercer país de América Latina que en más ocasiones ha sido demandado ante el CIADI. Su experiencia en dichos tribunales había sido, según palabras del propio Carlos, “no sólo onerosa sino nefasta.” En ese recuento de cerca de 25 casos, sobresalía el caso de Exxon contra Ecuador, en el cual un Tribunal del CIADI condenó al Estado ecuatoriano a pagar a la trasnacional cerca de $2.300 millones de dólares, por cuanto Ecuador había declarado, en forma legítima, la caducidad de un contrato al enterarse de que la compañía había incluido a un tercero en la operación petrolera, sin la autorización oficial correspondiente. La consecuencia de tal decisión, en los términos del contrato suscrito con la empresa y de la legislación ecuatoriana, era la toma de posesión de los activos de la empresa. Tal determinación fue considerada desproporcionada por el Tribunal CIADI, y por tanto, Ecuador fue condenado a pagar una suma equivalente al 3,5% del PIB de dicho país en 2011.
Después del viaje a Ecuador en el que se oficializó la designación de Carlos Gaviria como integrante y Presidente de la Comisión, él nos convocó a Laura Rangel y a mí, por sugerencia de Enrique Daza, con el propósito de asistirlo en sus funciones.
Uno de los mayores aportes que Carlos le hizo a la Comisión fue el inspirado en Alf Ross y en el realismo jurídico escandinavo, tendiente a fortalecer la razón por la cual Ecuador debía denunciar los TBI. Partió de la premisa según la cual la Constitución ecuatoriana de 2008 no tenía un origen en razones jurídicas, en tanto se hubieran seguido los pasos dispuestos por la Carta preexistente para que esta fuera creada, sino que sólo se explicaba por razones extrajurídicas, en este caso, por el advenimiento de un hecho histórico que había alterado el orden jurídico ecuatoriano. Fue un hecho imprevisto e imposible de prever al momento de suscribir los cerca de 30 TBI ratificados por Ecuador, decía Carlos. Complementó la idea con otro argumento: el artículo 422 (1) de la Constitución , producto de ese hecho histórico, imposibilitaba a Ecuador a ceder jurisdicción a tribunales internacionales para solventar controversias de índole contractual o comercial. A pesar de la solidez de su argumentación, Carlos Gaviria reconoció la dificultad de que tal postura fuera acogida por un tribunal internacional.
Sobre la interpretación del artículo 422 de la Constitución ecuatoriana y consultado sobre la posibilidad de que el Estado pudiera ceder jurisdicción mediante contratos, sostuvo una lógica jurídica elemental y a la vez concluyente. Si al Estado ecuatoriano le estaba vedado transferir jurisdicción mediante un tratado internacional, el cual requiere de la participación de todas las ramas del poder público para su ratificación, resultaba inadmisible que tal transferencia se hiciera mediante contrato, por cuanto para la validez de tal acto sólo se requería la aquiescencia de la rama ejecutiva del poder público. Por tanto, si la Constitución prohibía lo más, entonces prohibiría lo menos.
Una de las partes más interesantes del trabajo, y quizás la más, era la que ocurría por fuera de las sesiones de CAITISA. Siempre le guardé profunda admiración a Carlos Gaviria desde que fue senador en 2002 y después candidato presidencial del Polo Democrático Alternativo. No obstante, trabajar de manera directa con una persona como él fue una oportunidad sin igual. A la hora de comer; en los recorridos; en las conversaciones con sus amigos, los integrantes de la Comisión; en las reuniones informales en Demopaz, entre otros, eran los escenarios idóneos para aprenderle sobre los más diversos campos del conocimiento: la música, su paso por la Corte Constitucional, la política y su constante interés por el Polo, la filosofía, la literatura, todo ello impregnado por su calidez humana y gran sentido del humor. El mejor recuerdo que conservo fue cuando me guió por el centro de Quito. Luego de visitar la Plaza de la Independencia, las iglesias más notables -por su antigüedad y valor histórico- de la ciudad y de almorzar, caminamos por más de dos horas desde el centro de la ciudad hasta el hotel. Nadie podía pensar que, cuatro meses después de ese ameno y fructífero recorrido, él fuera a fallecer por un problema respiratorio.
El 28 de noviembre de 2014, días después de una reunión con el Presidente Correa en la que Carlos Gaviria no pudo participar, renunció a la Presidencia de la Comisión y a la calidad de comisionado. Un acápite relevante de la carta dirigida al Presidente es la siguiente:
“Hacer frente a la rampante economía de mercado global, reivindicando un espacio donde sea posible el ejercicio soberano del poder, es sin duda una apuesta seductora pero temeraria. Hay que vencer demasiadas circunstancias adversas, y éstas se han ido magnificando como por ensalmo. Me parece que el fenómeno lo ha captado usted cabalmente, señor Presidente, y como corolario inevitable su horizonte utópico se ha ido menguando y palideciendo. Los indicios son significativos y contundentes. Voy a referirme solo a dos:
1- La conclusión de un Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea, al modo como ya lo habían hecho Colombia y Perú. Hecho que generó, lógicamente, inquietudes e interrogantes en el seno de CAITISA, por razones que no es preciso hacer explícitas.
Se adujo por algunos voceros de su Gobierno, a modo de justificación, que nada tenía que ver un tratado como ese, con los tratados bilaterales de inversión, objeto de análisis por parte de la CAITISA a la luz del constitucionalismo ecuatoriano más reciente, aunque es evidente que uno y otros son vástagos de una misma política, reverberaciones del darwinismo social que hoy campea sin el menor escrúpulo en todo el planeta.
2- La renuencia, por parte del Gobierno, de llevar a término el proceso de denuncia de varios tratados bilaterales de inversión, pendiente sólo de una decisión política, aunque la experiencia del país en el ámbito de tribunales internacionales de arbitramento, ha sido no sólo onerosa sino nefasta.
(…)
Hoy, para mí, el panorama es aún más claro: el Gobierno verifica con razón que el ámbito de acción soberana se ha reducido tanto que casi se ha extinguido, y que la mas acendrada voluntad política debe rendirse ante la tozudez infinita de los hechos.
Entiendo perfectamente la situación que usted enfrenta, señor Presidente, pero la mía es diferente: apelando a la dicotomía weberiana, usted debe actuar conforme a una ética de la responsabilidad, que es la que incumbe al gobernante. Yo, en cambio, que no tengo esas funciones, puedo seguir actuando según la ética de la convicción, que es la que ha guiado mi comportamiento durante tantos años, y ella me dice que no debo contemporizar con situaciones fácticas que no por irresistibles son menos dignas de censura.” (2)
Esta experiencia en Ecuador fue otra muestra más de coherencia de Carlos Gaviria, quien frente a hechos de suma preocupación para él, prefirió renunciar antes que persistir en una tarea que a su juicio contradecía sus convicciones políticas y éticas. Como todos los grandes hombres, Carlos Gaviria Díaz se fue antes de tiempo, nunca su existencia será suficiente, siempre faltará. No obstante, la impronta que él ha dejado marcó a un país y a una generación que se educó al tenor de su ejemplo y enseñanzas. Por esto, su legado resistirá el paso del tiempo y se apreciará a plenitud cuando, a quienes formó bajo su tutela, logren, inspirados en su valor, la construcción de la sociedad justa, equitativa y soberana que él buscó sin ahorrar esfuerzo.